对“两高一部”发布的《电信诈骗司法意见二》全文逐条解读
作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护
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导语：
2021年6月22日最高人民法院 最高人民检察院 公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“意见二”）共十七条规定。《意见二》细化了办案单位的管辖、帮信罪中的“明知”行为与“帮助”行为、还将提供“中立性”的人员在某些情况下构成犯罪、公民个人信息、“两卡”的数量标准、经销商的处罚标准、不符合市场交易行为涉嫌的罪名、境外与境内所取得的证据使用标准、“弱势群体”的处罚标准；扩大了入罪标准（行为人的出入境次数与时间）、单位结算卡的“属性”；最后，《意见二》对被害人的权益也进行了明文规定的保护。本文笔者将对规定逐条解读，以期提高自身的业务水平。
正文：
1、明确了关联犯罪案件管辖规定，实行“大管辖”原则
《意见二》第一条规定，将用于电信网络诈骗犯罪的：1）手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；2）信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；3）银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；4）即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；5）“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；6）互联网账号的销售地、登录地，以上均纳入管辖范围，继续坚持对电信网络诈骗犯罪及上下游关联犯罪实行“大管辖”原则。
此外，为全面查清犯罪事实，方便诉讼活动，确保打击有力，《意见二》第二条规定，明确两人为电信网络诈骗犯罪提供帮助的上游犯罪，以及掩饰、隐瞒犯罪所得的下游犯罪，由此形成多层级犯罪链条的；还有利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施的电信网络诈骗犯罪，应当认定犯罪存在关联，公检法机关可以并案处理。
也就是说，犯罪行为发生在不同的地方，上下游的犯罪链条是有关联的，那么办案单位是可以一并处理的，不需要再将案件“分割”出去。
2、扩大了入罪标准，明确了天数为赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，次数为多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，以诈骗罪追究刑事责任。
《意见二》第三条规定，有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。
根据我国《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“司法解释”)规定，诈骗3000元至1万元以上，认定为“数额较大”，处三年以下有期徒刑;诈骗3万元至10万元以上，不满50万元的，或有其他严重情节的，认定为“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑;诈骗50万元以上，或者有其他特别严重情节的，认定为“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
法律明确规定，实施电信网络诈骗需达到立案标准才可定罪处罚，但司法实务中境外诈骗的数额难以查证，因此《意见二》将立案标准进行了扩大化的处理，行为人只要为赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，次数为多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，就以诈骗罪追究刑事责任。当然，在这里如果行为人能够证明出境从事的是正当行为，那么就不能以诈骗罪论处，这相当于将举证责任“倒置”了。
3、扩大了单位结算卡的属性
《意见二》第四条规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”。
该规定将单位结算卡，扩大解释为“信用卡”，同时适用“妨害信用卡管理罪”，只要行为人没有正当理由就属于“非法持有”。
4、细化了“公民个人信息”
《意见二》第五条将具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息列为“公民个人信息，只要有非法获取、出售、提供的行为即使无法查清下游犯罪，也可以查获的数量直接认定为刑法第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。
对于该条规定，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》达到“情节严重”才能达到立案标准适用，“情节严重”的具体情形为
(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;
(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;
(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;
(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;
(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;
(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;
(七)违法所得五千元以上的;
(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;
(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;
5、使用“假”的身份信息，办理“两卡”涉嫌犯罪
《意见二》第六条规定，在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，为通过网上认证，使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片，属于伪造身份证件行为，符合刑法第二百八十条第三款规定的，以伪造身份证件罪追究刑事责任。
使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户，符合刑法第二百八十条之一第一款规定的，以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。
实施上述两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
从该规定可以看出，符合以下条件的行为属于伪造身份证件：1）使用他人身份证件信息，如姓名、证件号码等；2）替换他人身份证件相片，如将他人相片替换为自己相片以通过人脸验证等。符合以下条件的属于使用虚假身份证件、盗用身份证件的行为：1）使用“假”身份证件，包括伪造的和变造的；2）盗用他人身份证件
6、细化了帮助信息网络活动犯罪中的“帮助”行为
《意见二》第七条第一款明确了，不论是收购、出售、出租“别人”或者“自己”的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的，属于“帮助”行为。第二款规定了收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡，属于“帮助”行为
7、明确了证明主观明知的证据，明确了提供“中立性”从业人员的审核义务。
《意见二》第八条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
规定，收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。
从该规定可以看出，提供帮助犯罪的行为除了《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的6中情形以外：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一) 经监管部门告知后依旧实施有关行为的；(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；(三) 交易价格或者方式明显异常的；(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；”以外，还增设了两种情形：1）收购、出售、出租单位账户的；2）单位的从业人员明知是犯法，还利用自己的职务之便，非法开办并出租、出售的。
而对于实施以上八种帮助行为，行为人是否明知他人实施的是犯罪活动，是需要结合：1）数量：收购、出售、出租的次数、张数、个数；2）行为人的认知能力、既往经历、交易对象；3）与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况；4）行为人的供述等因素综合认定的。
8、明确了“两卡”犯罪中的数量标准。
《意见二》第九条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：
（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
在《意见二》未出台之前，司法实务中，有出租、出售等行为的，都有可能会被列入到犯罪中，《意见二》出台后，律师可以从支付类的账户数量未达到5张（个）以上，手机卡的数量未达到“20张以上”做无罪辩护。
9、明确了经销商的处罚标准
《意见二》第十条规定，电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
经销商，在这里提供的本身就是一个中立性的帮助，但稍不注意，就涉嫌犯罪。比如张律师曾经办理过的一个电诈案件，行为人在帮助上游实施电诈的过程中，架设GOIP设备的同时还负责充值大量的电话卡。此时充值电话卡本身就是一个中立的行为，如果经销商明确知道充值的卡是用来实施诈骗或网络赌博等犯罪的，那么就可能涉嫌共同犯罪。但是经销商在之前不知道他人实施的是电诈，但在公安调查的过程中知道了其充值的卡是实施电诈，还进行交易的，那么就是以帮信罪论处。当然倘若经销商从一开始就不知情，那么就不能以犯罪论处。
10、实施的行为是不符合市场价格规律的，有可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
《意见二》第十一条规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。
（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；
（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；
（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
从该条规定可以看到，行为人只能使用自己的收款码、网络支付接口等，反过来理解，行为人不能将自己的收款码出租给他人，也不能使用他人的。这里的“多次”虽然没有明确是几次，但根据惯例通常是“三次以上”。（二）（三）有几个关键词我们要重点抓住“明显异于市场价格”，“明显高于市场手续费”，这里主要规制的是提供中立性服务的人员/经销商，可以理解为若没有明显的异于市场规律，那么就能说明提供的仅仅是中立性的服务，是不构成犯罪的。
11、明确了上游犯罪的人员虽未到案，只要上游可以确认诈骗犯罪，也可以追究下游犯罪人员的刑事责任。
《意见二》第十二条规定，为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
实际上，该规定还是以被帮助的对象达到犯罪程度为前提，若被帮助的对象没有达到犯罪程度，或者无法确认被帮助的对象的违法性，那么就无法认定为犯罪。从上述规定可见，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构罪前提是上游犯罪事实要查证属实。
12、明确了通过异地取证所获得的证据应当同时具备：1）2名办案人员签名；2）盖章；3）审核通过，才可以作为证据使用。解决了异地办案调取证据的问题。
《意见二》十三条规定，办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的，可以作为证据使用。
13、对证据在境外，无法取得“原始证据”的瑕疵证据，办案人员通过《书面说明》可以作为证据使用
《意见二》第十四条规定，通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。
张律师认为，公安机关所作出的《书面说明》是否可以作为证据使用，是有待商榷的。《刑事诉讼法》规定，证据需要具备真实性、合法性、关联性才可以作为证据使用，同时《书面说明》也是不属于八大证据种类之一，而《意见二》的规定明显是将证据“扩大”了。这里也是玩了“文字游戏”，这里的审核机关是谁并没有明确，实务中，律师要对该证据进行质证，这个审核机关就处于模糊的状态，《意见二》的第十三条“经审核证明真实的，可以作为证据使用。”而《意见二》十四条是“经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。”一个用了“真实”一个用了“证明案件事实”也就是说境外取得的证据是否真实是没有做明确的规定，那么《书面说明》属于瑕疵证据材料，是可以作为证据使用的。
14、明确了境外羁押的，可以折抵境内的刑期
《意见二》第十五条规定，对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。
15、明确了“弱势群体”的处罚标准
《意见二》第十六条规定
对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处。
对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
从该规定可以看出：1.从严处理的人员：利用弱势群体实施网络诈骗的；2.从轻处理的人员：1）从犯；2）参与犯罪时间较短；3）辅助性的工作并领取报酬少；4）初犯、偶犯、未成年人、在校学生等。
另外，根据《最高人民法院最高人民检察院 关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，律师可从没有/或者刚好达到以下六个方面，做犯罪情节轻微/情节显著轻微危害不大的罪轻或者无罪辩护：1）没有为三个以上对象提供帮助的；2）支付结算金额没有达到二十万元以上的；3）以投放广告等方式提供资金没有达到五万元以上的；4）违法所得不足一万元以上的；5）没有在二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚；6）被帮助对象实施的犯罪没有造成严重后果的；
16，对被害人进行了保护
《意见二》第十七条规定，查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。
在《意见二》出台以前，实务中，有些办案单位，将查扣的涉案资金直接“充公”，此时就无法保障被害人的权益。《意见二》明确了查扣的资金优先返还给被害人，这也鼓励被害人在被骗时第一时间报案，一方面可以帮助侦查机关破案，另一方面可以挽回自己的个人损失。 |
